Upozornění pro čtenáře a uživatele této knihy
Všechna práva vyhrazena. Žádná část této tištěné či elektronické knihy nesmí být reprodukována a šířena v papírové, elektronické či jiné podobě bez předchozího písemného souhlasu nakladatele. Neoprávněné užití této knihy bude trestně stíháno.

Edice Právo pro praxi

JUDr. Jakub Tomšej, Ph.D.

Diskriminace na pracovišti

Vydala Grada Publishing, a.s.
U Průhonu 22, 170 00 Praha 7
tel.: +420 234 264 401
www.grada.cz
jako svou 7848. publikaci

Realizace obálky Vojtěch Kočí
Odpovědná redaktorka Ing. Michaela Průšová
Sazba Antonín Plicka
Formát ePub Antonín Plicka
Počet stran 176
První vydání, Praha 2020

Vytiskla Tiskárna v Ráji, s.r.o., Pardubice

© Grada Publishing, a.s., 2020

ISBN 978-80-271-1961-5 (ePub)
ISBN 978-80-271-1960-8 (pdf)
ISBN 978-80-271-1014-8 (print)

Předmluva

Pojem diskriminace se v různých diskusích objevuje často. Je spojen s řadou různých emocí i asociací. Zatímco někdo si s ním spojuje boj s předsudky a nezdůvodnitelnými nerovnostmi, jiní hovoří o nadvládě menšin a nutnosti ochrany „většinové“ části společnosti před účelovými nároky a obstrukčními postupy. Zatímco někteří se hlásí k zásadám diverzity a nebrání se odlišnostem, jiní v těchto hodnotách spatřují spíš důvod k obavám.

Nahlédneme-li na oblast zákazu diskriminace čistě z právního pohledu, nemůžeme o jejím významu pochybovat, neboť Česká republika je vázána mezinárodními smlouvami i evropskými směrnicemi, které jí ukládají proti diskriminaci bojovat. Byť jsme antidiskriminační zákon schválili až po uplynutí transpoziční lhůty i přes odpor tehdejšího prezidenta republiky a konzervativních zákonodárců, je již déle než 10 let součástí našeho právního řádu a představuje stabilní základ pro nároky těch, kteří se domnívají, že se stali obětí diskriminace.

Zákaz diskriminace se netýká zdaleka jen pracovního práva, nýbrž se uplatňuje v řadě oblastí lidského života, včetně zdravotnictví, sociálních služeb, školství nebo i přístupu ke zboží a službám. Problematiku zákazu diskriminace míváme intuitivně propojenou s oblastmi, kde na jedné straně stojí profesionál a na druhé slabší smluvní strana. Nesmíme však zapomínat, že se uplatní i v situacích, kde nerovnováha mezi stranami není tak významná. Zákazem diskriminace se tak musí řídit třeba i pronajímatel při výběru nájemce svého bytu nebo drobný živnostník při nabízení svých služeb zákazníkům.

Tato publikace se zabývá problematikou diskriminace na pracovišti a z širšího výseče situací, při nichž dochází k diskriminaci, si tak vybírá pouze oblasti, které se týkají pracovního poměru nebo s ním alespoň souvisejí. Mojí snahou je poskytnout pokud možno kompletní výklad dané situace. Instituty antidiskriminačního zákona se tak snažím konkrétně aplikovat v situacích, které typicky vyvstávají v personální praxi, a nabídnout řešení různých problémů, které se mohou vyskytnout při náboru uchazečů, stanovování odměny a dalších pracovních podmínek i skončení pracovního poměru. Zastavím se u toho, v jakých případech se zaměstnavatelé mohou od zásad rovného zacházení odchýlit a s některými skupinami zaměstnanců jednat méně výhodně. Pozornost bude věnována i uplatňování zákazu diskriminace před soudy a správními orgány a interním postupům na straně zaměstnavatele. Publikace by pak podle mého názoru nebyla kompletní, pokud by také nenabídla výklad ustanovení zákonů, která zakotvují zvláštní pracovní podmínky některých skupin zaměstnanců s důrazem na postavení osob se zdravotním postižením.

Podobně jako u mých předchozích publikací vydaných v nakladatelství Grada, Zákoník práce v praxi a Zdraví a nemoc zaměstnance, si kladu za cíl poskytnout výklad, který se neomezuje jen na rekapitulaci textu právních předpisů, nýbrž se budu v maximální možné míře snažit zaměřit na konkrétní problémy a jejich řešení.

Problematika diskriminace je specifická i existencí Kanceláře veřejného ochránce práv, mezi jejíž pravomoci patří i řešení stížností týkajících se problematiky diskriminace. Jestliže v ČR v současnosti nedisponujeme bohatou judikaturou k problematice zákazu diskriminace, nahrazuje ji právě větší množství zpráv a doporučení veřejného ochránce práv (toto generické maskulinum budu používat i na místech, kde by bylo přesnější říct „veřejné ochránkyně práv“; řada textů, na něž budu odkazovat, totiž vznikla během funkčního období Anny Šabatové) a právníkům kanceláře tak patří velký dík za významný rozvoj této problematiky a šíření vědomostí a dobré praxe. Mnoho zpráv a stanovisek veřejného ochránce práv bylo zveřejněno na stránce eso.ochrance.cz. Mezi zaměstnavateli a zaměstnanci přesto nevstoupily v širší známost. V publikaci se s nimi proto snažím co nejvíce pracovat. Diskutovanou problematiku tak budu v mnoha případech ilustrovat právě na situacích, které řešil ombudsman.

Publikaci píšu s přesvědčením, že diskriminace zůstává strukturálním problémem v naší společnosti. Byť její projevy v pracovněprávních vztazích mohou být vnímány jako méně perzistentní oproti jiným negativním jevům, stále se může negativně podepsat na kariéře některých zaměstnanců a tím v důsledku poškozovat celou naši ekonomiku. Nízký počet diskriminačních sporů pak dle mého názoru nesvědčí o tom, že excelujeme v dodržování zákazu diskriminace, nýbrž spíše o tom, že prostředky ochrany před diskriminací nefungují efektivně. Za daných okolností tak vnímám jako potřebné, aby si i zaměstnavatelé byli svých povinností vyplývajících ze zákazu diskriminace vědomi a věnovali jim nadstandardní pozornost.

Publikace je psána především pro praxi, a proto jsem se při jejím psaní snažil balancovat mezi terminologickou přesností a čtivostí. Pokud jsem na některých místech napomohl plynulosti textu zkrácením zákonné terminologie nebo jejím nahrazením všeobecně známým termínem, případně jsem nedodržel citační normu pro judikaturu, věřím, že ke mně čtenáři s právním vzděláním budou shovívaví. Pro ně se snažím v textu uvádět odkazy na spisové značky judikátů a zpráv ombudsmana, aby s texty případně mohli dále pracovat.

Publikace zohledňuje právní stav k 1. 9. 2020. Při jejím psaní jsem se snažil vyhýbat se informacím, které rychle zastarají, přesto je však pravděpodobné, že v nadcházejících měsících a letech bude docházet k dílčím novelizacím dotčených právních předpisů, a publikaci pak bude třeba číst spolu s těmito novelizacemi. Významnější novela zákoníku práce bude důvodem k přepracování publikace.

Poděkování za podnětné připomínky k textu knihy patří Petře Sýkorové a Petru Klikovi.

Kniha shrnuje rovněž vědecké poznatky autora získané v rámci výzkumného projektu UNCE/HUM/034 „Závislá práce v 21. století: otázky a výzvy“ a PROGRES Q03 „Soukromé právo a výzvy dneška” na Právnické fakultě Univerzity Karlovy. Za poskytnutou podporu děkuji.

autor

O autorovi

JUDr. Jakub Tomšej, Ph.D. je odborníkem na pracovní právo. Vystudoval Právnickou fakultu Univerzity Karlovy, kde nyní vyučuje pracovní právo a právo sociálního zabezpečení a působí jako vědecký pracovník. Praktické zkušenosti s pracovním právem získával a získává jako advokát, podnikový právník nebo poradce neziskové organizace. Je autorem nebo vedoucím autorského kolektivu řady publikací, z nichž je možno zmínit zejména „Zákoník práce v praxi – komplexní průvodce pracovněprávními vztahy“ (2. vydání – Grada 2020), „Zdraví a nemoc zaměstnance” (Grada 2020) „Zákoník práce 2020 s výkladem“ (Grada 2020), „Pracovnělékařské služby“ (3. vydání – Wolters Kluwer 2020) nebo „Zaměstnávání cizinců v České republice“ (2. vydání – Wolters Kluwer 2020). Pravidelně publikuje články v odborném tisku a vystupuje na konferencích, seminářích a školeních. Zastupuje Českou republiku v European network of legal experts in gender equality and non-discrimination a v několika akademických fórech. Kromě komerční právnické činnosti se pravidelně věnuje i poskytování bezplatných právních služeb.

Kontakt na autora: tomsej@prf.cuni.cz

Seznam zkratek

Antidiskriminační zákon

Zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů

Zákoník práce

Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce

Listina základních práv a svobod

Usnesení předsednictva České národní rady ze dne 16. prosince 1992 č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky

Zákon o specifických zdravotních službách

Zákon č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách

Zákon o inspekci práce

Zákon č. 251/2005 Sb., o inspekci práce

Zákon o zaměstnanosti

Zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti

Zákon o sociálních službách

Zákon č. 108/2006 Sb., o sociálních službách

Zákon o poskytování dávek osobám se zdravotním postižením

Zákon č. 329/2011 Sb., o poskytování dávek osobám se zdravotním postižením a o změně souvisejících zákonů

Prováděcí vyhláška k zákonu o poskytování dávek osobám se zdravotním postižení

Vyhláška Ministerstva práce a sociálních věcí č. 388/2011 Sb., o provedení některých ustanovení zákona o poskytování dávek osobám se zdravotním postižením

Nařízení GDPR

Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů

Vyhláška o zakázaných pracích a pracovištích

Vyhláška Ministerstva zdravotnictví č. 180/2015 Sb., o pracích a pracovištích, které jsou zakázány těhotným zaměstnankyním, zaměstnankyním, které kojí, a zaměstnankyním – matkám do konce devátého měsíce po porodu, o pracích a pracovištích, které jsou zakázány mladistvým zaměstnancům, a o podmínkách, za nichž mohou mladiství zaměstnanci výjimečně tyto práce konat z důvodu přípravy na povolání

1. Rovnost a zákaz diskriminace

1.1 Pojem rovnosti

Zákaz diskriminace vychází z širší představy o rovnosti v lidské společnosti. I když se v souvislosti s diskriminací často hovoří o „rovném zacházení“, je nutné vnímat, že pojem rovnosti je širší a zahrnuje víc než jen zákaz diskriminace. Aniž bych tedy čtenáře chtěl zatěžovat složitými teoretickými pasážemi, považuji za nutné tento pojem alespoň stručně vymezit.

Zásada rovnosti vychází ze vznešené ideje, že všichni lidé by měli mít právo, aby k nim bylo v různých životních situacích přistupováno rovným a spravedlivým způsobem, měli stejné příležitosti k společenskému i pracovnímu uplatnění, a v konečném důsledku tedy i stejné šance vést kvalitní a šťastný život.

Základním prostředkem, jak dosáhnout rovnosti ve společnosti, je takzvaná formální rovnost. Tím se rozumí, že v závodu zvaném život by každý účastník měl být postaven ke stejné startovací čáře. Mezi lidmi by neměly být činěny žádné rozdíly. V antidiskriminačním právu k dosažení této mety slouží zejména zakotvení zákazu přímé diskriminace: zákon zakazuje, aby některý účastník byl ze závodu vyloučen jen proto, že je nositelem určitého znaku nebo vlastnosti, které jsou často označovány jako chráněná charakteristika nebo diskriminační důvod. Často jde o příslušnost k menšině; diskriminace na základě pohlaví však dokládá, že klíčovým kritériem není frekvence zastoupení v populaci, ale spíše slabší postavení v ní. Z formální rovnosti vychází také většina procesních pravidel, která například pro přístup obětí diskriminace k soudu stanoví stejné lhůty a formální požadavky.

Tato představa však nutně naráží na to, že lidé se nerodí stejní a jejich možnosti prosadit se a uspět jsou do velké míry determinovány faktory, které nemohou ovlivnit. I když tak budou účastníci závodu postaveni ke stejné startovací čáře, jejich výsledky budou nutně ovlivněny tím, zda se jedná např. o fyzicky zdatného muže nebo chromou stařenku.

Prostředkem k vyrovnání těchto nerovností je takzvaná materiální rovnost. Vychází z myšlenky, že skutečně spravedlivým řešením je jen takové, které dá všem účastníkům závodu srovnatelnou šanci v tomto závodu uspět, a to i za předpokladu, že startovací podmínky nejsou vždy pro všechny stejné. Zatímco v obecné rovině není nijak nepřiměřené, pokud provozovatel jídelny z hygienických důvodů zakáže vstup zvířatům, příslušné opatření dopadne neúměrně tvrdě na strávníka se zrakovým handicapem, který se nemůže pohybovat bez svého vodicího psa. V antidiskriminačním právu se hovoří o nepřímé diskriminaci. Právo v takovém případě velí znevýhodněné osobě poskytnout výjimku a vstup se psem do jídelny povolit, neboť jen tak lze dosáhnout stavu, kdy služeb jídelny mohou využívat všichni bez rozdílu zrakového postižení.

Dodržováním materiální rovnosti tak můžeme dosáhnout férovějších výsledků než u formální rovnosti. V právním řádu se s ní proto setkáme často. Přesto je na místě určitá opatrnost. Bude-li totiž aplikována příliš často, může vyvolat jistou frustraci mezi reprezentanty většiny (nebo by se dalo říct i reprezentanty síly). Najednou to totiž budou oni, kdo pocítí jisté znevýhodnění. Je proto vždy důležité, aby pozitivní opatření ve prospěch obětí diskriminace směřovala pouze ke srovnání jejich postavení ve společnosti a aby bylo možné je racionálně odůvodnit (byť dosavadní zkušenosti bohužel ukazují, že na nepochopení často narážejí i poměrně snadno odůvodnitelné případy). Důležitým termínem v antidiskriminačním právu je proto zásada přiměřenosti.

V právní teorii se kromě formální a materiální rovnosti hovoří také o rovnosti výsledku. Jde o situaci, kde v zájmu nalezení spravedlivého řešení závod vůbec neproběhne a o jeho výsledcích je rozhodnuto autoritativním způsobem. Příkladem takového systému jsou kvóty. V diskriminačním právu se setkáváme s myšlenkou, že nejde o diskriminaci, pokud ve sporných případech podpoříme příslušníka skupiny, která je podreprezentována a u níž usilujeme o napravení tohoto stavu. Jde však v každém případě o řešení, které vyvolává pnutí a mělo by k němu být přistupováno na základě společenského konsensu tam, kde je nerovnost tak hluboce zakořeněná, že ji nelze odstranit jinak.

1.2 Rovnost versus diskriminace

Od obecné zásady rovnosti je nutno odlišovat zásadu zákazu diskriminace. Byť se pojmu diskriminace budeme níže věnovat detailněji, už na tomto místě je možno říct, že jedním z jeho znaků je existence konkrétního diskriminačního důvodu, který je pro zapojení osoby do daného sociálního vztahu irelevantní, ale v jehož důsledku je tato osoba znevýhodněna. Účelem zákazu diskriminace tak není dosáhnout stejného postavení všech osob, nýbrž spíše jen zamezit bezdůvodnému zvýhodňování či znevýhodňování jedinců podle charakteristik stereotypně připisovaných skupině, za jejíž příslušníky jsou považováni.

Základním principem antidiskriminačního práva je tak zákaz znevýhodnění jedince na základě konkrétně vymezených zakázaných důvodů. Pokud jde o zákaz diskriminace v českém pracovním právu, je však nutno k tomu udělat zvláštní poznámku. Zatímco antidiskriminační zákon obsahuje uzavřený výčet diskriminačních důvodů, zákoník práce byl před několika lety novelizován tak, že jeho § 16 odst. 2 říká, že je zakázána jakákoliv diskriminace. Dále uvádí svůj vlastní (o něco širší) výčet diskriminačních důvodů. Takto formulované zákonné ustanovení může adresáty práva vést k pochybnostem, zda má v českém pracovním právu smysl bazírovat na rozlišování mezi rovností a zákazem diskriminace, když za diskriminaci je teoreticky možno považovat každé neodůvodnitelné rozlišování mezi zaměstnanci.

Často kladené otázky

Antonín, který na 170 cm výšky váží víc než 100 kg, se ucházel o pozici recepčního hotelu. Vzhledem k tomu, že v nedávné minulosti obdobnou pozici vykonával v jiném hotelu, vše nasvědčovalo tomu, že by k výkonu práce byl zdravotně způsobilý. Zaměstnavatele nicméně odradil Antonínův vzhled; nadto se obával, že by vzhledem ke své nadváze nemusel být schopen stejně intenzivního pracovního tempa, na jaké je u svých zaměstnanců zvyklý. Jedná se o diskriminaci?

Pokud by záležitost byla posouzena striktně podle antidiskriminačního zákona, bylo by nutné zjišťovat, zda ke znevýhodnění Antonína (spočívajícího v nepřijetí do zaměstnání) vedl některý diskriminační důvod. Tím v dané situaci může být asi jedině zdravotní postižení. Problematikou obezity se v minulosti již zabýval Soudní dvůr Evropské unie (případ sp. zn. C-354/13) a dospěl k závěru, že obezita sama o sobě nespadá pod žádný diskriminační důvod, s přihlédnutím ke všem okolnostem konkrétního případu však může představovat zdravotní postižení. Přitom soud jako na možné faktory odkázal například na omezení v mobilitě dotčené osoby nebo výskyt doprovodných onemocnění.

Striktně podle antidiskriminačního zákona by tak bylo přinejmenším nutno zjistit další informace, aby bylo možno stanovit, zda lze situaci považovat za diskriminaci. Pokud by však zdravotní stav Antonína byl velmi dobrý a v práci recepčního mu nebránil, je možné dospět k názoru, že o diskriminaci nejde.

Posoudíme-li záležitost podle zákoníku práce, je nicméně nutno dovodit, že zaměstnavatelé nesmí mezi zaměstnanci rozlišovat na základě žádných důvodů, které nesouvisí s povahou vykonávané práce a nelze je objektivně ospravedlnit. Byť se v literatuře vyskytl i názor, že výčet diskriminačních důvodů uvedený v zákoníku práce by měl být považován za úplný, doslovné znění zákoníku práce této možnosti nenahrává.

Za daných okolností by tak zaměstnavatel mohl odmítnutí zaměstnance odůvodnit například jeho neupraveným zjevem (jde-li o pozici, v níž zaměstnanec zaměstnavatele zastupuje v jednáních se zákazníky, kteří legitimně očekávají vzhled na jisté úrovni) nebo prokazatelně pomalejším pracovním tempem (jde-li o pozici, u níž zaměstnavatel vyžaduje vyšší pracovní tempo). S obezitou však automaticky není spojena ani jedna z výše uvedených vlastností a odmítnutí uchazeče pouze na základě jeho hmotnosti a předsudků s ní spojených by tak mohlo být považováno za zakázanou diskriminaci.

1.3 Pojem diskriminace

Zákaz diskriminace je upraven mnoha předpisy na domácí i mezinárodní úrovni a věnuje se mu řada textů. Můžeme se tak setkat s různými definicemi. Pro účely pracovního práva se domnívám, že diskriminaci je vhodné chápat jako kombinaci následujících znaků:

(a)znevýhodnění zaměstnance,

(b)ve srovnání s vhodným komparátorem (osobou ve srovnatelné situaci),

(c)z diskriminačního důvodu,

(d)pro které neexistuje přiměřené ospravedlnění.

1.3.1 Znevýhodnění

Pojem znevýhodnění sám o sobě nevyvolává žádné problémy, neboť mu lze rozumět zcela jednoduše. Zaměstnanec či uchazeč o zaměstnání je uveden do méně výhodného postavení. Je připraven o určité právo nebo výhodu, nebo mu toto právo nebo výhoda není poskytnuta, i když by mu poskytnuta být měla. V důsledku toho zaměstnanci vzniká buď majetková, nebo i jiná újma.

Příklady

Uchazeč o zaměstnání romské národnosti není pozván na pohovor a je vyloučen z výběrového řízení, i když splňuje všechny kvalifikační požadavky.

Zaměstnanci, který pobírá starobní důchod, není dlouhodobě poskytován bonus, na který všichni ostatní zaměstnanci mají nárok.

Zaměstnankyně, která otěhotněla, je vyřazena z interního programu rozvoje dovedností zaměstnanců a zaměstnavatel ji přestane vysílat na školení.

Zaměstnancům, kteří dosáhnou určitého věku, není prodloužen pracovní poměr na dobu určitou.

Z výše uvedených příkladů vyplývá ještě jeden důležitý poznatek. Znevýhodnění zaměstnance se může týkat oblastí, na které má zaměstnanec právní nárok. Je povinností zaměstnavatele určité plnění zaměstnanci poskytnout. Stejně tak se ale může týkat oblastí, na které zaměstnanec právní nárok nemá. Například u pracovního poměru sjednaného na dobu určitou je na úvaze zaměstnavatele, jestli zaměstnanci nabídne jeho prodloužení, či nikoliv. To však ještě neznamená, že by se zaměstnavatel při této úvaze směl řídit zakázanými důvody, mezi něž patří i důvody diskriminační. Zaměstnavatel tak nemůže o neprodloužení pracovního poměru rozhodnout z důvodů, které jsou evidentně diskriminační, jinak zaměstnance nepřípustným způsobem znevýhodní.

Proti výše uvedenému je samozřejmě možno namítnout, že zaměstnanec bude v praxi jen obtížně prokazovat, z jakých důvodů k neprodloužení pracovního poměru došlo. Tomu se budeme detailně věnovat v kapitole o uplatňování zákazu diskriminace před soudem. Pro tuto chvíli je však nutné zdůraznit, že o porušení zákazu diskriminace v tomto případě jde.

1.3.2 Komparátor

K výkladu o znevýhodnění je nutno dodat jednu důležitou poznámku. Aby se mohlo jednat o diskriminaci, musí se vždy jednat o znevýhodnění ve srovnání s jiným zaměstnancem ve srovnatelné situaci, kterému se v antidiskriminační teorii obvykle říká „komparátor“.

Často kladené otázky

Zaměstnavatel v souvislosti s nepříznivým vývojem trhu v popandemické době rozhodl, že v roce 2020 neproběhne zvýšení mezd, na něž byli zaměstnanci v předchozích letech zvyklí. Zaměstnanci namítají, že jsou tímto způsobem znevýhodněni a mohlo by se jednat o diskriminaci.

V případě, kdy jsou negativním opatřením zasaženi všichni zaměstnanci, se o diskriminaci jednat nemůže, i když je naplněn první prvek a došlo ke znevýhodnění. Žádný ze zaměstnanců totiž nemůže tvrdit, že byl znevýhodněn ve srovnání s jiným zaměstnancem. Porovnávání s historií, kdy v minulosti zaměstnanci určitý nárok měli, provést nelze – je zřejmé, že v minulosti byla zcela jiná situace a že zaměstnavatele k jeho rozhodnutí vedla právě podstatná změna okolností na trhu. Z pohledu naplnění definičních znaků diskriminace by zde chyběl i zakázaný diskriminační důvod.

Situaci proto bude nutné posuzovat podle jiných pravidel pracovního práva, než je zákaz diskriminace. České právo na rozdíl od některých jiných zemí (Velká Británie, Maďarsko) nezná koncept ochrany nabytých práv, na jehož základě by zaměstnanec mohl z určité dlouhotrvající praxe dovozovat legitimní očekávání, že mu daná výhoda bude poskytována trvale, a z takové dlouhotrvající praxe by vyplýval i právní nárok. Pokud se tedy zaměstnavatel k navyšování mezd výslovně nezavázal (například v kolektivní smlouvě), zaměstnanci na navýšení nemají nárok.

Komparátorem by měl být vždy zaměstnanec, který je ve srovnatelné situaci se zaměstnancem, který vznáší příslušné nároky. To může někdy samo o sobě vyvolávat složité otázky. Podle všeho bude vždy záležet na tom, o jaký nárok se vede spor. Jeví se tak nemožné zformulovat obecně poznatky o tom, kdo je a kdo není vhodným komparátorem. Obecně se uvádí, že správný komparátor by měl mít více shod než neshod s komparovaným objektem. Jak velký význam jednotlivé shody a neshody mají, však v praxi bývá předmětem sporů a soudních rozhodnutí.

Učebnicovým příkladem je případ Richards, který v roce 2006 rozhodoval Soudní dvůr Evropské unie (případ sp. zn. C-423/04). Ve Velké Británii si o starobní důchod požádala paní Sarah Margaret Richards, která prožila většinu života jako muž a až v 59 letech prošla změnou pohlaví. Jelikož ve Velké Británii v té době byl pro ženy stanoven nižší věk odchodu do důchodu než pro muže, naskytla se otázka: mělo by být k paní Richards přistupováno stejně jako k ženám, když se stala ženou, nebo jako k mužům, když prožila většinu života jako muž a nemá zkušenost s mateřstvím? Soud v tomto případě dospěl k závěru, že správným komparátorem je jiná žena a pokud by Velká Británie stěžovatelce po změně pohlaví nepřiznala starobní důchod stejně jako jiným ženám, dopustila by se diskriminace.

V pracovněprávní praxi bude správným komparátorem zaměstnanec ve stejné situaci jako stěžovatel. Neúspěšná kandidátka na povýšení se bude poměřovat s protikandidátem, který nakonec vyšší pracovní pozici dostal, romská vychovatelka zařazená do nižší platové třídy pak se zaměstnanci jiného etnického původu respektive národnosti, kteří stejnou práci vykonávají ve vyšší platové třídě. Sporné situace nastanou v případě, kdy komparátor bude v jiné situaci.

Určitou výjimkou je případ, kdy dojde k diskriminaci v důsledku těhotenství dané osoby. Soudní dvůr Evropské unie v takovém případě ustáleně judikuje, že hledání komparátoru není třeba, neboť ve všech případech platí závěr, že jde o diskriminaci na základě pohlaví.

Často kladené otázky

Na základě vnitřních předpisů naší společnosti mají zaměstnanci nárok na stravenku za každý odpracovaný den, na kterou jim jako zaměstnavatel přispíváme. Pokud zaměstnance vyšleme na pracovní cestu a vznikne mu nárok na stravné, nárok na stravenku je tím vyloučen. Z totožného důvodu jsme vyloučili nárok na stravenku u regionálních obchodních zástupců, kteří většinu času tráví na cestách k zákazníkům a ve zbytku času pracují z domova. Shodou okolností se jedná o tři zaměstnankyně, zatímco náš kolektiv v kanceláři je převážně mužský. Co když v tomto případě budou namítat diskriminaci?

Zaměstnavatel by měl při stanovení podmínek poskytování benefitů dbát co nejvíce na zásadu rovnosti, kdy by mezi jednotlivými skupinami zaměstnanců neměly být činěny neodůvodněné rozdíly. To však samozřejmě neznamená, že by zaměstnavatel nemohl přihlížet k účelu benefitu a k rozdílům v tom, do jaké míry zaměstnanci tento benefit potřebují. Účelem stravenek je poskytnutí příspěvku na stravování zaměstnanci, jehož náklady na jídlo se zvyšují v důsledku toho, že je v pracovní době mimo domov. Pokud zaměstnavateli vzniká povinnost poskytnout zaměstnanci stravné v rámci pracovní cesty, lze snadno obhájit, že zaměstnanec v tom případě již další příspěvek nepotřebuje. V případě práce z domova má zaměstnanec možnost se doma i stravovat, takže lze očekávat nižší náklady na stravování. V souhrnu se tak domnívám, že zaměstnavatel nepostupuje nepřiměřeně ani nespravedlivě, pokud u zaměstnanců, kteří pracují střídavě na pracovních cestách a z domova, nárok na stravenku vyloučí.

Pokud by obchodní zástupkyně vznesly nároky z titulu diskriminace, musely by tvrdit, že jsou diskriminovány ve srovnání se zaměstnanci, kteří svou práci vykonávají z kanceláře. V takovém případě se však podle mého názoru nejedná o vhodně zvolený komparátor, neboť legitimní nárok na stravenku je u těchto zaměstnanců mnohem vyšší než u obchodních zástupkyň. Ze zadání navíc vyplývá, že ve hře není žádný diskriminační důvod, neboť rozlišení skupin zaměstnanců na základě pohlaví je v tomto případě čistě náhodné. Soud by tak v případě sporu v tomto případě neměl shledat diskriminaci.

1.3.3 Diskriminační důvod

Ke znevýhodnění zaměstnance ve srovnání se správně zvoleným komparátorem dále musí dojít v souvislosti s určitým zakázaným diskriminačním důvodem. Jaké důvody jsou zakázané, vyplývá z právních předpisů. Určitý problém je v tom, že právních předpisů zakazujících diskriminaci je mnoho od mezinárodních smluv, evropských směrnic přes Listinu základních práv a svobod až po naše zákony. Pro účely našeho pracovního práva jsou významné diskriminační důvody uvedené v antidiskriminačním zákoně a zákoníku práce. Jednotlivým důvodům se budeme věnovat v následující kapitole.

V obecné rovině platí, že o diskriminaci může jít jen tehdy, pokud zaměstnavatel o existenci daného diskriminačního důvodu ví a vychází z něj. Zatímco některé diskriminační důvody lze zjistit na první pohled, u jiných to může být problematické. Pokud tedy například zaměstnankyně uvádí, že byla propuštěna ve zkušební době proto, že otěhotněla, bude muset prokázat, že zaměstnavateli své těhotenství oznámila nebo že se o něm jinak dozvěděl.

Přesto se však najdou i případy, kde právní předpisy zakotvují ochranu zaměstnance i přes to, že zaměstnavatel o existenci daného ochranného důvodu neví. Například bylo judikováno, že zákaz výpovědi těhotné zaměstnankyni platí i v případě, kdy zaměstnavatel o těhotenství zaměstnankyně v době rozhodnutí o skončení pracovního poměru nevěděl. Výpověď by byla neplatná dokonce i v případě, že by v době jejího předání o svém těhotenství nevěděla ani samotná zaměstnankyně. Pokud zaměstnankyně (byť i dodatečně) doloží, že v tu dobu již byla těhotná a výpověď zpochybní, bude považována za neplatnou.

Ačkoli jsem uvedl, že o existenci diskriminačního důvodu musí zaměstnavatel ve většině případů vědět, nelze toto pravidlo vykládat tak, že by v diskriminačních sporech hrálo významnou roli, zda zaměstnavatel jedná ve zlém úmyslu, nebo zda lze jeho jednání vysvětlit nějakými ospravedlňujícímu důvody (například neznalost, nátlak zaměstnanců či zákazníků apod.). Zákon zaměstnavatelům zakazuje diskriminovat zaměstnance, a tento zákaz pokrývá všechny případy diskriminace bez zřetele k tomu, s jakou pohnutkou k ní došlo.

O diskriminaci může jít i tehdy, když se zaměstnavatel mylně domnívá, že u zaměstnance je dán určitý diskriminační důvod. V takovém případě se jedná o takzvaný domnělý diskriminační důvod. Veřejný ochránce práv například v minulosti vyslovil názor, že propuštění HIV pozitivního muže může představovat diskriminaci z důvodu sexuální orientace, neboť je všeobecně známo, že HIV se nejvíce vyskytuje mezi muži majícími sex s muži. Samotná sexuální orientace může být domnělým diskriminačním důvodem, pokud na ni zaměstnavatel usuzuje např. z výše položeného hlasu uchazeče o zaměstnání. Pokud tedy zaměstnavatel zaměstnance znevýhodní na základě takové domněnky a následně se ukáže, že zaměstnanec daný diskriminační důvod nesplňuje, bude stejně jednání kvalifikováno jako diskriminace.

Vyskytnout se mohou i případy takzvané vícenásobné diskriminace, kdy je u zaměstnance dáno více diskriminačních důvodů současně. Vícenásobná diskriminace může mít různé podoby. V evropském právu se hovoří o takzvané průsečíkové diskriminaci, která vzniká v důsledku prolínání různých nerovností: pohlaví, rasa, třída, náboženství, sexuální orientace… Teorie antidiskriminačního práva vychází z toho, že tyto faktory nepůsobí samostatně a možná by samy o sobě k diskriminaci nevedly, avšak v důsledku jejich kumulace vzniká zcela specifická situace, která vede k různým znevýhodněním. Dané faktory se navzájem prolínají a nelze na ně nahlížet odděleně. Příkladem mohou být například ženy z menšinových etnik, starší ženy nebo ženy se zdravotním postižením.

Uplatňování zákazu průsečíkové diskriminace může narazit na to, že tato forma diskriminace není výslovně upravena ani v evropském, ani v českém právu. V lepším případě pak hrozí, že na její oběti bude nahlíženo buď jen z hlediska jednoho diskriminačního důvodu, nebo dokonce že žádný diskriminační důvod nebude přítomen dostatečně silně na to, aby byl přijat závěr o diskriminaci. Diskutuje se tak i o tom, že by tato forma diskriminace měla být výslovně upravena v legislativě.

Kromě průsečíkové diskriminace se v praxi setkáme i s takzvanou složenou diskriminací, kdy se sice u jedné osoby setkáme s více diskriminačními důvody, ty však působí na sobě zcela nezávisle.

Často kladené otázky

Zaměstnavatel mi v úterý po poledni zaslal e-mailem pozvánku k osobnímu pohovoru na výběrové řízení, které se mělo konat ve středu v 11.30 hodin. Nemám internet v mobilu a e-mail kontroluji nejvýše jednou denně, takže jsem si pozvánku přečetla pozdě a na pohovor jsem nedorazila. Jiný termín jsem už nedostala. V celé situaci spatřuji prvek diskriminace na základě majetku, neboť uchazeči, kteří mají internet v mobilu, si mohli přihlášku včas zobrazit. Je možné postup zaměstnavatele zpochybnit?

Nejvyšší soud se podobnou situací zabýval v rozhodnutí 21 Cdo 4586/2010. V konkrétní situaci přihlédl k tomu, že celé výběrové řízení bylo vedeno přes internet, uchazeči se hlásili prostřednictvím elektronické pošty a žalobkyně zaměstnavatele neupozornila na to, že je prostřednictvím e-mailu hůře dosažitelná. Zaměstnavatel tak dle Nejvyššího soudu nemohl vědět, že na straně žalobkyně existují majetkové důvody, které jí ve včasném přijetí zprávy zabrání, a tedy na jeho straně nemohla ani existovat žádná pohnutka k diskriminaci. Podle Nejvyššího soudu se tak ve výše uvedeném případě o diskriminaci nejedná.

Toto odůvodnění Nejvyššího soudu lze v širším kontextu antidiskriminačního práva hodnotit jako poněkud povrchní, neboť k závěru o diskriminaci dle mého názoru není nutné, aby zaměstnavatel znal detaily osobního stavu konkrétního uchazeče. O diskriminaci se může jednat i v případě, kdy zaměstnavatel úmyslně nastaví podmínky výběrového řízení tak, aby v něm znevýhodnil osoby s určitou charakteristikou.

Výše popsaný případ se stal v roce 2005, kdy nebylo zvykem, že by každý člověk měl mobilní telefon s připojením na internet, přes který by si mohl přijaté zprávy kontrolovat okamžitě. O patnáct let později je mnohem více lidí, kteří jsou na internetu skoro neustále. Nic se nemění na tom, že zaměstnavatelé by měli při výběrových řízeních postupovat předvídatelným způsobem, a trvání na termínu pohovoru, který byl avizován méně než 24 hodin předem, se nejeví zrovna jako příklad dobré praxe. S Nejvyšším soudem však lze souhlasit v tom, že pokud by uchazeč o zaměstnání preferoval jinou formu komunikace, měl by to zaměstnavateli vždy říct, a že není vysoká šance zjištění diskriminace v tomto případě.

1.3.4 Absence ospravedlnění

I přes veškerou snahu, aby měli všichni zaměstnanci neomezený přístup ke všem výhodám vyplývajícím z pracovního poměru bez zřetele k případným diskriminačním důvodům, je třeba připustit, že existují povolání, u kterých jsou nezbytné kvalifikační požadavky, které mohou v důsledku vyloučit nositele určitého diskriminačního důvodu.

V praxi se nejčastěji jedná o diskriminační důvod zdravotního postižení, který v některých případech naráží na objektivní požadavky na zdravotní způsobilost k vykonávané práci. Může-li určitá práce být vykonávána pouze zaměstnanci s určitým stupněm fyzické kondice, zdatnosti, šikovnosti apod., je zcela pochopitelné, že zaměstnavatel nemůže na takovou práci přijmout uchazeče, který dané vlastnosti ze zdravotních důvodů nemá.

V omezené míře tomu obdobně může být i u jiných diskriminačních důvodů. Zcela legitimní například může být požadavek církve, aby osoba přijatá na pozici kněze byla příslušníkem náboženství této církve. U některých diskriminačních důvodů se naopak uvádí, že rozdílné zacházení nepůjde odůvodnit nikdy – typicky v případě rasové diskriminace.

V antidiskriminační teorii se tyto výjimky opírají o čtvrtý a poslední definiční znak, kterým je absence ospravedlnění. Antidiskriminační zákon říká, že v některých případech je přece jen připuštěno rozdílné zacházení s určitými osobami na základě diskriminačního důvodu.

Stanoví však dvě důležité podmínky:

–rozdílné zacházení musí sledovat legitimní cíl, a

–k dosažení tohoto cíle musí být zvoleny přiměřené prostředky.

Jinak řečeno tedy požadavek zaměstnavatele musí mít důležitý důvod a musí být aplikován natolik šetrně, aby byli vyloučeni jen ti, kteří skutečně být vyloučeni musí.

Zásada zákazu diskriminace tak neznamená, že by zaměstnavatelé nemohli pro zájemce o přijetí do služby stanovit určité kvalifikační požadavky včetně zdravotního stavu. Jeho význam je třeba chápat především tak, že pokud je pro určitou práci zapotřebí splnění určitých podmínek, měly by po uchazečích o zaměstnání být požadovány právě jen tyto podmínky. Pokud zákon podmíní přijetí do služby absolvováním lékařské prohlídky, v níž bude zjištěno, zda je uchazeč způsobilý k výkonu činností, které bude muset v rámci služby vykonávat, nelze proti tomu nic namítat. Pokud by ale ozbrojené sbory například odmítaly přijmout všechny lidi se zdravotním postižením bez zřetele k rozsahu jejich handicapu, jistě by to nebyl přiměřený prostředek k tomu, aby službu vykonávaly jen k tomu způsobilé osoby, a o diskriminaci by se jednalo.

Zaměstnavatelé tak musí vnímat, že jejich oprávnění stanovovat kvalifikační požadavky není zcela bezbřehé a že jejich postupy mohou být předmětem přezkumu, v nichž budou posuzovány z hlediska racionality a přiměřenosti. Detailněji se tomu budeme věnovat v kapitole o náboru a v kapitole o výjimkách ze zásady rovného zacházení.

1.4 Přímá a nepřímá diskriminace

Právo dále rozlišuje mezi přímou a nepřímou diskriminací.

Přímá diskriminace se týká případů, kdy je diskriminační důvod pojmenován přímo a otevřeně. Zaměstnavatel například vyhlásí, že má výlučně mužský kolektiv a nepřijme ani uchazeče staršího 50 let. O diskriminačním jednání v takovém případě nemůže být sporu.

Nepřímá diskriminace je charakteristická tím, že zaměstnavatel použije zdánlivě neutrální důvod nebo opatření, který však fakticky dopadne významně více na osoby, u nichž je dán příslušný diskriminační důvod. Jde o složitější situaci. Pro posouzení, zda jde o diskriminaci, bude totiž nutné položit si otázku, zda tento zdánlivě neutrální důvod skutečně je pro zaměstnavatele důležitý a plní legitimní účel, nebo zda jím jsou určité osoby znevýhodněny, aniž by toto znevýhodnění bylo daným legitimním účelem vyrovnáno. Pokud se ukáže, že význam zdánlivě neutrálního důvodu není dostatečný, aby přebil negativní následky diskriminace, nebo dokonce že zdánlivě neutrální důvod byl použit záměrně s diskriminačními úmysly, bude celá situace posouzena jako protiprávní diskriminace.

Často kladené otázky

Zaměstnavatel, který provozuje bezpečnostní agenturu, stanoví, že přijme tělesně zdatné uchazeče nebo uchazečky, kteří splňují požadavek minimální výšky 180 cm. Může se v tomto případě jednat o diskriminaci?

V obecné rovině je možné, aby zaměstnavatel přijetí do pracovního poměru podmínil tím, že zaměstnanec musí splňovat určité charakteristiky. Tyto charakteristiky se musí opírat o objektivní potřebu zaměstnavatele mající původ ve vykonávané práci. Pokud jde o požadavek na výšku, je třeba přihlížet i k tomu, že tento požadavek dopadne tíživěji na ženy (které požadavek splní mnohem méně často než muži), a může tak jít o nepřímou diskriminaci z důvodu pohlaví. Zaměstnavatel by tak v případě sporu musel být připraven prokázat, že zaměstnanec nesplňující daný výškový požadavek není schopen efektivně vykonávat danou práci, jinak může jít o diskriminaci. To znamená, že bude muset dokázat uvést konkrétní činnosti, které by zaměstnanci s nedostatečnou výškou nemohli (nebo mohli jen s obtížemi) vykonávat.

Soudní dvůr EU v minulosti rozhodoval o podobném omezení pro práci policisty a dospěl k závěru, že daný požadavek není opodstatněný, a dovodil diskriminaci. Jeho závěr však spočíval na analýze konkrétní pracovní pozice a argumentace k ní se vztahující. Věc musí být posuzována vždy individuálně.

1.5 Zákaz diskriminace v pracovním právu

Pracovní právo je jednou z více oblastí, kde platí zákaz diskriminace. Zákon v tomto směru zakotvuje velmi široký zákaz, který by měl pokrývat celou právní úpravu pracovněprávních vztahů a víceméně všechny situace, které na pracovišti mohou nastat.

Hovořím-li o pracovněprávních vztazích, je třeba připomenout, že jejich definiční vymezení je spojeno s pojmem závislé práce. Zákon stanoví, že závislá práce smí být vykonávána pouze na základě pracovní smlouvy, dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti. Právě ve vztazích založených těmito smlouvami se budeme s diskriminačními případy setkávat zdaleka nejčastěji.

V praxi stále dochází k případům, kdy je pro závislou práci naoko vytvořen jiný právní vztah, typicky obchodněprávní. Z judikatury soudů však vyplývá, že i takovou situaci je nutno posuzovat podle pracovněprávních předpisů. Zásada zákazu diskriminace tak dopadne i zde.

Na druhou stranu však dále uvidíme, že osoby samostatně výdělečně činné a jiní podnikatelé se nemohou diskriminace dovolávat ve stejném rozsahu jako zaměstnanci. Podrobněji se k tomu vyjádřím v části 4.6.

Zákaz diskriminace platí i pro zaměstnance ve služebním poměru, tedy pro státní úředníky a příslušníky ozbrojených sborů. U příslušníků ozbrojených sborů je situace komplikovaná v tom, že zákony upravující jejich právní postavení obsahují zvláštní ustanovení o zákazu diskriminace, která nejsou zcela totožná jako ta v antidiskriminačním zákoně. Podle převažujících názorů nicméně tyto starší zákony nemohou zaměstnance připravit o ochranu, která pro ně vyplývá z antidiskriminačního zákona. V rozsahu, v jakém tyto zvláštní zákony některé důvody diskriminace neupravují, se proto použije obecná úprava.

Diskriminační jednání bude nejčastěji namítáno vůči zaměstnavateli. Jak ilustruji na příkladech níže, diskriminace se ale může dopustit i jiný subjekt, pokud jeho jednání má na pracovněprávní vztah zaměstnance dopad. Zákazem diskriminace se dále musí řídit i zástupci zaměstnanců včetně odborových organizací.

Zákaz diskriminace teoreticky dopadá i na situaci, kdy by zaměstnanec diskriminoval zaměstnavatele. Takové situace jsou však na okraji zájmu teorie i praxe. Lze si teoreticky představit, že zaměstnanec například odmítne nabídku zaměstnání od zaměstnavatele, neboť opovrhuje některou chráněnou charakteristikou, kterou má zaměstnavatel coby fyzická osoba nebo některý jeho představitel. V praxi nicméně takové případy běžně řešeny nejsou.

Často kladené otázky

Zaměstnankyně pracuje jako vědecká pracovnice. Má pracovní poměr u vědeckého ústavu, její práce však spočívá zejména v řešení grantových úkolů, které jsou financovány externí grantovou agenturou. Zaměstnankyně otěhotněla a v souvislosti s tím požádala grantovou agenturu, aby jí umožnila přerušit práci na grantu po dobu mateřské a rodičovské dovolené. Grantová agentura její požadavek odmítla. Může se zaměstnankyně domáhat diskriminace vůči grantové agentuře?

Veřejný ochránce práv se touto specifickou situací zabýval ve zprávě sp. zn. 81/2012/DIS, v níž konstatoval diskriminační jednání na straně grantové agentury.

Dospěl k závěru, že i když grantová agentura není v postavení zaměstnavatele, má přímý vliv na postavení řešitele projektu a podmínky jejich práce. Řešitel je tedy v závislém postavení nejen na zaměstnavateli, ale i na grantové agentuře. Právě závislé postavení zaměstnance na zaměstnavateli je přitom charakteristickým znakem pracovního poměru. Proto ombudsman uvedl, že i na grantovou agenturu dopadá povinnost nediskriminovat, v tomto případě na základě pohlaví (rodičovství).

Často kladené otázky

Často kladené otázky

1.6 Aktéři diskriminace

Často kladené otázky

1.7 Obtěžování a pronásledování

1.8 Odvozená diskriminace

1.9 Veřejný ochránce práv a zákaz diskriminace